Opinión | Por Tomás Allan |

 

El 8 de diciembre del año 2017, tras presenciar un asalto, el policía salteño Luis Chocobar, quien no se encontraba en servicio, asesinó por la espalda al joven asaltante Juan Pablo Kukoc. El hecho tomó repercusión mediática y reactivó discusiones sobre el rol de las fuerzas de seguridad, el uso de la fuerza pública y las garantías judiciales. El policía, por su parte, fue recibido en Casa Rosada por el expresidente Mauricio Macri y defendido públicamente por Patricia Bullrich, ex ministra de Seguridad, en lo que fueron gestos de aprobación de su accionar.

La discusión sobre el llamado “garantismo” no es nueva, y de hecho se mantiene bastante constante en los últimos años, pero su peso en el debate público aumenta cuando acaecen hechos delictivos que involucran las garantías judiciales de alguna forma. Aunque, como sucede con tantos otros términos (“populismo”, por caso), se lo utiliza para designar una amplia gama de fenómenos que difieren entre sí. Si todo es garantismo, nada es garantismo.

Así las cosas, no viene mal indagar un poco sobre el concepto, tomando algunos hechos significativos de los últimos años y declaraciones de funcionarios públicos de alto rango. Primero lo primero: garantismo no es zaffaronismo. Es que, aunque la aclaración parezca irrelevante y hasta chistosa, no son pocas las veces que el descrédito que una persona tiene hacia un sector de la sociedad (mientras mantiene un gran prestigio en otros sectores) se intenta extendérselo a una corriente a la que esa misma persona adhiere, pero que es independiente de ella: Zaffaroni es garantista, sí, como lo es cualquiera que promueva el respeto a las garantías individuales. Porque garantismo no es más que eso: abogar por el cumplimiento de las garantías penales. Ese es el sentido originario del término. Zaffaroni podrá despertar amores y odios, pero una teoría no es buena o mala por quien la enuncie. Más aun: los desarrollos teóricos del garantismo comenzaron mucho antes de que el ex juez de la Corte siquiera fuera viniera al mundo.

Como sociedad le otorgamos al Estado el monopolio del uso de la fuerza pública: los conflictos entre los ciudadanos no se resuelven por mano propia ni rige la ley del más fuerte sino que sometemos la solución a una organización establecida para ello, que sigue reglas preestablecidas. Pero darle semejante poder puede ser peligroso si se usa abusivamente. Es por eso que para que la fuerza que el Estado aplica sobre una persona (cuando lo envía a la cárcel, privándolo de su libertad, por ejemplo) sea legítima, debe pasarse previamente por un proceso que cumpla ciertas condiciones que aseguran la certeza de que esa persona es culpable de un delito.

Las garantías son algunas de esas condiciones que deben respetarse para que la fuerza aplicada sea legítima. Así, se pasa por un proceso en el cual se investigan los hechos; se permite al acusado presentar pruebas y argumentos en su defensa; se le otorga un abogado defensor; se presume su inocencia (no es el acusado quien debe demostrar su inocencia sino el acusador quien debe demostrar que es culpable del delito); se lo acusa en base a un ley que establece un delito previamente a su conducta; se prohíbe que sea perseguido dos veces por el mismo hecho; se establece que quien decide debe ser un juez imparcial y se debe garantizar el acceso a una segunda instancia judicial en la cual otros jueces revisen el proceso y la decisión final.

Ser garantista es sostener que todos debemos poder contar con estas garantías si por algún motivo nos toca estar en el banquillo de los acusados. La confusión se da, en verdad, por la identificación automática que se da entre el garantismo y su versión particular de las teorías minimalistas y abolicionistas. Es por esto que hablaremos de “garantismo”, a secas, para hacer alusión a su significado originario y básico, y de “minimalismo” o “abolicionismo” para referirnos a ideas explicadas a continuación (o, en su caso, podremos adjetivarlo -v.g. “garantismo-minimalista”).

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Garantismo no es minimalismo, ni abolicionismo

En pocas palabras, el abolicionismo propone el fin del sistema penal tal como hoy lo conocemos –y con ello el fin de la pena- como medio de solución de conflictos y su sustitución por medios alternativos. Ahora bien, ante el reconocimiento de que ello es imposible aquí y ahora (en estas circunstancias, en estas sociedades) entra a jugar, para algunos autores, el minimalismo penal. El razonamiento es el siguiente: dado que las penas que aplica el Estado (sobre todo en su versión más gravosa, que es la cárcel) es ineficaz, irracional y recae sobre sobre los sectores más pobres u otros grupos vulnerables, y que ningún efecto positivo se deriva de esto, pero atendiendo a que su abolición en estas circunstancias es, de hecho, imposible, lo que debemos hacer es contener a ese poder punitivo irracional, ineficaz y selectivo. Abogar por su mínimo ejercicio posible, suministrándolo en pequeñas dosis. El castigo, de esta manera, será sólo el necesario a los fines de asegurar que sea efectivamente el Estado el que lo ejerza y no las personas individualmente, a través de la venganza privada.

Entonces, tomar esta postura por supuesto comprende el pleno respeto a las garantías procesales, pero a ello se le adiciona una moderación en la aplicación del castigo y una intención de minimizar el uso del aparato punitivo como elemento de solución de conflictos. Sintetizando: garantismo no implica necesariamente minimalismo (ni abolicionismo). Estos últimos van más allá. He aquí la cuestión. No hay problema en llamar “garantismo” al minimalismo o al abolicionismo siempre que sepamos a qué nos estamos refiriendo y las diferencias que existen entre ellos.

En estos términos, el derecho penal argentino es garantista (aunque no necesariamente minimalista), desde que consagra un buen cúmulo de garantías en su ordenamiento jurídico. Simultáneamente, da un cierto margen de decisión a los jueces para graduar las penas, utilizar medidas alternativas a la pena privativa de libertad, etcétera. Las garantías, por su parte, están cristalizadas en varios niveles: desde la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos, ratificados por Argentina y dotados de jerarquía constitucional por la propia Constitución a través del art. 75 inc. 22, hasta las códigos de procedimiento, pasando por las constituciones provinciales.

Que el derecho penal argentino sea garantista no se debe a un simple capricho progresista. El garantismo nació en el siglo XVIII como una corriente criminológica opuesta a la arbitrariedad estatal en el uso del poder coercitivo. Abogar por la imposición de ciertos límites a los abusos del poder estatal parece algo bastante razonable teniendo en cuenta la peligrosidad que encarnaría otorgarle el monopolio de la fuerza pública a alguien sin someterlo a ciertas reglas y condiciones para su ejercicio. Como dijimos, en un Estado de Derecho el aparato punitivo se pone en marcha únicamente luego de haberse llevado a cabo un proceso que cumpla con todas las condiciones que el ordenamiento jurídico impone. Así las cosas, el minimalismo y el abolicionismo podrán ser objeto de una larga discusión, pero cumplir con las garantías es una obligación que el derecho argentino ya establece.

 


“Garantismo no implica necesariamente minimalismo (ni abolicionismo)”


 

Por su parte, no estaría mal aclarar, contrariando la percepción a veces bastante extendida de la singularidad argentina, que nuestro país no es el único bicho raro al que se le ocurre comprometerse con la obligación de respetar ciertas garantías pertenecientes a toda persona por el solo hecho de serlo: estas se universalizaron (no casualmente) durante la segunda mitad del siglo pasado, algunos años después del fin de la Segunda Guerra Mundial; primeramente con la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), consolidándose luego con la adopción de tratados internacionales.

El derecho a ser oído en juicio; a gozar de la presunción de inocencia; a no ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso; a ser juzgado por un juez o tribunal competente e imparcial; a no ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho; entre otras, son garantías consagradas por diversos tratados de derechos humanos tanto en el marco del sistema internacional (v.g. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) como de los subsistemas regionales (v.g. Convención Americana de Derechos Humanos; Convenio Europeo de Derechos Humanos).

De modo que podríamos ir descartando la tesis de que “en cualquier país serio al delincuente le meten bala y a otra cosa”, o que “solo en Argentina protegemos así al delincuente”. En todo caso, si en el resto de los países así sucediera, alguien debería avisarles que están incumpliendo las obligaciones que ellos mismos asumieron a través de dichos tratados, independientemente de las que pudieran haber asumido en sus textos constitucionales. Por lo demás, parece difícil aceptar que la justificación de una decisión acerca de los derechos (como puede ser suprimir las garantías del ordenamiento jurídico) dependa de lo que hagan Canadá, Francia o Inglaterra, y no de razones morales autónomas.

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El garantismo como causa de todos los males

La cuestión sería menos preocupante, y la aclaración menos necesaria, si no fuera porque funcionarios públicos de alto rango –algunos de ellos ligados estrechamente a la cuestión penal- confunden e inducen a confusión sobre estas nociones.

En aquel momento, luego de la confirmación del procesamiento de Chocobar por parte de la Sala IV de la Cámara del Crimen, Macri sostuvo que “Zaffaroni debe haber llamado a los jueces para felicitarlos”. Conscientes de lo resistido que es el juez por una porción significativa de la sociedad, la actitud del presidente y de otros funcionarios que realizaron comentarios similares se inscribió en un intento deliberado por fogonear una grieta centrada en su persona, de manera tal que sea la propia deslegitimación de Zaffaroni frente a un sector social la que opere como causa de legitimación de lo que quedaba del otro lado de la grieta: un punitivismo que se lleva puestas garantías individuales en pos de (lo que consideran que es) hacer justicia. Como si la aceptación de las garantías viniera en paquete con el actual juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Por otro lado, cuando Patricia Bullrich dijo, en el marco de una conferencia de prensa por la muerte de Rafael Nahuel –quien murió a causa de un tiro por la espalda en el marco de una manifestación-, que “lo que dice la Prefectura tiene carácter de verdad para nosotros”, o cuando en ese mismo contexto el ministro de Justicia, Germán Garavano, afirmó que “la violación de la ley tiene y tendrá consecuencias”, ¿a qué se referían? En primer lugar, parecían retirar o al menos relejar el control sobre el accionar de las fuerzas de seguridad, liberándolas de rendir cuentas posteriormente a su actuación y de sujetarse a ciertas limitaciones durante su curso.

En segundo lugar, los dichos chocaron frontalmente con las garantías que mencionamos anteriormente. Afirmar que la violación de la ley “tendrá consecuencias”, en el marco en que fue dicho, sugirió avalar a ojos cerrados lo hecho por las fuerzas de seguridad, otorgándoles autorización para saltearse el debido proceso y dándoles el poder para que sean ellas –y no los jueces- quienes decidan la suerte de los señalados como presuntos criminales; habilitándolas, por otro lado, a ejecutar penas expresamente prohibidas por los tratados de derechos humanos y la Constitución, como -ni más ni menos- la pena de muerte.

Luego, cuando el fiscal general de la Cámara del Crimen, Ricardo Sáenz, se comprometió en una cruzada vehemente contra el garantismo y pidió sobreseer a Chocobar, o incluso cuando el propio presidente tomó ese curso, no atentaron contra el garantismo-minimalista de Zaffaroni, sino directamente contra el garantismo en su sentido génerico. En sus dichos no estaba en juego la integridad de la propuesta minimalista de suministrar en pequeñas dosis la fuerza legítima sino algo mucho más básico: la integridad de las garantías consagradas en el texto constitucional y en los tratados de derechos humanos (el derecho a defensa; el derecho a no ser penado sin juicio previo fundado en ley y a ser juzgado por juez competente; en fin, el derecho al debido proceso). En otras palabras, en esos casos no estaba en juego la graduación del castigo legítimo aplicable sino su mismísima legitimidad.

Dichos como los efectuados por el fiscal resultan preocupantes, más aun teniendo en cuenta que quien debe abogar por el respeto de las garantías procesales aparece señalándolas como un obstáculo a remover hacia la realización de justicia. Al fin y al cabo, es el garantismo el que permitirá que el día de mañana, si un amigo nuestro, un familiar, o incluso uno mismo se encuentra –por confusión o no- señalado como presunto autor de un delito, goce del derecho a defenderse en un juicio llevado a cabo por un juez competente e imparcial, respetuoso de la presunción de inocencia y del resto de las garantías constitucionales, evitando que sus derechos se vean avasallados por la arbitrariedad del poder estatal.

Por su parte, la frecuente alusión al garantismo (minimalista o no) como el culpable de todos los males referidos a la inseguridad en Argentina parece aportar una visión bastante simplista de la realidad, teniendo en cuenta que las investigaciones criminológicas, lejos de mostrar al delito como un fenómeno monocausal, tienden a presentarlo como consecuencia de un diverso y complejo entramado de causas sociales, psicológicas, económicas y culturales. El garantismo no es la caja de Pandora y el punitivismo está lejos de ser la panacea.

Además, los datos disponibles muestran que en la práctica no hay ni pleno cumplimiento de las garantías penales (ver, por si acaso, los numerosos casos de gatillo fácil) ni un minimalismo penal extendido: según datos oficiales, de los 39.373 condenados que habitaban las cárceles a fin de 2016, 41% habían recibido penas de hasta seis años (ergo, el 59% restante recibió por encima de ese número); un 97% de los condenados no tuvo reducción de la pena, 95% cumplía su condena en la cárcel y 91% no gozó de salidas temporarias.

 


“Un principio esencial del garantismo es que ningún inocente sea castigado, aun a costa de que también algún culpable pueda resultar impune”


 

No obstante, debería llamarnos la atención el desprestigio que sufre hoy día el garantismo. El considerable apoyo que recibió el accionar de Chocobar y otras conductas similares resulta alarmante. En la idea de que “los derechos humanos son solo para los delincuentes” subyace un sentimiento de defraudación. La base contractual sobre la que se asienta el garantismo se resquebraja si los involucrados sienten que ese convenio no los beneficia. Y con ese grupo que se autopercibe estafado es con quien intentó conectar el gobierno anterior en varias ocasiones.

Entonces, si un grupo considerable de personas cree que las garantías le son ajenas, el consenso garantista se desmorona. ¿Por qué otorgarle garantías al mismísimo diablo si yo no las necesito? El principio esencial del garantismo, de que “ningún inocente sea castigado, aun a costa de que también algún culpable pueda resultar impune”, pierde fuerza si los hoy inocentes no se visualizan en la necesidad de contar con garantías procesales. Pero hay un pequeño detalle: no hace falta ser el diablo, ni siquiera hace falta haber sido efectivamente culpable de algo, para estar sentado en el banquillo de los acusados. Si eso pasa (me pasa, les pasa, te pasa) sería deseable contar con todas las garantías habidas y por haber, empezando precisamente por estar sentado en el banquillo afrontando un juicio y no muerto a causa de ejecución extrajudicial. Paradójicamente, es el garantismo el que protege a sus detractores.

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