La Corte y sus desafíos inmediatos: entrevista a Gustavo Arballo

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Por Tomás Allan

En las próximas semanas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación deberá resolver casos que involucran cuestiones que despiertan expectativas en la población argentina y que han tenido, tienen y probablemente tendrán resonancia en los medios de comunicación: el impuesto a las ganancias de los jueces y el 2×1 en el cómputo de penas para delitos de lesa humanidad. El fallo Muiña, de mayo de 2017, y las recientes declaraciones del nuevo presidente de la Corte, Carlos Rosenkrantz, sobre el impuesto a las ganancias, han contribuido a motorizar estas expectativas y han dejado a la Corte bajo la lupa.

Gustavo Arballo, abogado y profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Nacional de La Pampa, analiza las distintas aristas de estos desafíos que tiene por delante el supremo tribunal y nos da su visión sobre la concepción de la interpretación constitucional que ha mostrado Carlos Rosenkrantz en sus últimas apariciones públicas.

 

Recientemente Carlos Rosenkrantz, el nuevo presidente de la Corte Suprema, ha tenido apariciones públicas en las que dejó ver su postura sobre la interpretación constitucional. ¿Es una postura que implica una concepción estrecha del control de constitucionalidad?

En realidad, Rosenkrantz expone una visión digamos clásica en la que la declaración de inconstitucionalidad aparece como “última ratio” del sistema, y por eso es como un botón que hay que apretar sólo en caso de emergencia (el desatino total, la legislación ridícula, la violación flagrante). En el discurso del J20 habló y lo reiteró dos veces: la declaración de inconstitucionalidad es algo que debía suceder “sólo muy excepcionalmente”. Ante la duda, diría Olmedo, no toca botón.

Yo estoy de acuerdo con eso. Pero también creo que hay otros posibles problemas de constitucionalidad que no se dejan captar por esa visión binaria y clásica, y en ese sentido reducir el control de constitucionalidad a la simple anulación de leyes es incompleto. Pienso, por ejemplo, en el caso de la inconstitucionalidad por omisión (el legislador que no cumple un mandato constitucional) que no se resuelve declarando ninguna inconstitucionalidad. También hay otra vertiente a considerar: lo que llamamos “interpretación conforme”, que es un mecanismo para evitar precisamente la declaración de inconstitucionalidad, y a la vez un modo de control de constitucionalidad. Y finalmente, los casos donde hay problemas estructurales (Riachuelo, cárceles, el típico caso de la desegregación de escuelas en EE.UU.)

La pregunta sería acá que piensa Rosenkrantz de esos problemas de constitucionalidad distintos que no se resuelven con meras declaraciones de inconstitucionalidad. Hay un atisbo de reconocimiento del tema en el discurso del J20, pero lo veo demasiado incipiente. Finalmente, era un discurso, tampoco le podemos exigir exhaustividad.

¿Qué hay de las “tradiciones” de las que habla Rosenkrantz?

Rosenkrantz también ha abogado por la aplicación de normas, reglas, tradiciones interpretativas. Esto parece censurar bastante la posibilidad de adoptar soluciones “pretorianas” no ancladas en letra legal estricta, o de realizar innovaciones judiciales. Al respecto yo pienso que la tarea de un control de constitucionalidad no puede hacerse con modos literales o meramente exegéticos, porque las normas constitucionales tienen carácter de principios, y presuponen lógicas más abiertas (lo cual no implica que habiliten aventuras interpretativas libradas a la discrecionalidad del juez). Algo de eso escribó Gargarella hace poco en su blog (ver acá).

Sacando a Rosenkrantz del medio, yo diría esto: en efecto no está bien que los jueces revoleen inconstitucionalidades a piacere o hagan de la norma o del control de constitucionalidad cualquier chicle o verdura, está bien que lo vean como una herramienta que debe ser utilizada con cuidados epistémicos y jurídicos extremos. Y a la vez, sí diría que es una concepción estrecha del control de constitucionalidad aquella que no reconozca la posibilidad de que el juez constitucional tiene mandatos específicos de control que a veces le exigen reconocer otros problemas y administrar otras soluciones, incluyendo una cuidadosa reflexión sobre cómo van a aplicar las normas existentes.

En los últimos tiempos se han dado algunas discusiones en torno a la interpretación del derecho, con algunas acusaciones contra una corriente (“el interpretativismo”) que aparentemente desvirtuaría el carácter autoritativo del derecho. ¿Podrías introducirnos brevemente al tema? ¿Cuál es tu posición en ese debate?

No se si me interesa el debate. Tal vez sea un seudodebate al final. Que el derecho se interpreta y se discute su aplicación no necesita demostración ni marco teórico: los seres humanos llevan sus disputas a jueces desde el mismo momento en que hubo normas. La emergencia y expansión del control de constitucionalidad, y la idea de que coexisten normas y principios hacen al derecho ciertamente dúctil, diría mi tocayo Zagrebelsky. Por supuesto que aquí tampoco quien reconozca esto está propiciando que la norma se disuelva en una diáspora caótica de versiones subjetivas, ni es un escéptico negador del carácter autoritativo de las reglas. La interpretación es una tarea compleja, en términos históricos más coral que solista (lo cual diluye margen para aventuras subjetivistas como las que repudiábamos), que tiene otros modos de construcción, mucho más granular que la fuente del derecho convencional y positiva. Pero es absolutamente necesaria. Ejemplo extremo: es más fácil prescindir de las leyes que de la jurisprudencia (en una grosera simplificación, esa es la hoja de ruta del common law).

En las próximas semanas la Corte tendrá que resolver sobre un caso referido al 2×1 en delitos de lesa humanidad. ¿Creés que el fallo Muiña se ajustó a Derecho?

En Muiña hubo al menos dos fallos, los de la mayoría y la minoría, y ambos se ajustaron a derecho en una visión formal. Ni la mayoría ni la minoría dicen jurídicamente “pavadas”. Tampoco en rigor el fallo cambia precedentes, ya que es una cuestión en la que la Corte previamente no se había pronunciado.

Me explayo un poco sobre lo que fue la visión mayoritaria… El caso es interesante porque incluso quienes lo han firmado o defendido están incómodos con que Muiña tenga ese beneficio, pero deciden en su favor porque no ven otra opción que asumir que las garantías penales se apliquen absolutamente a ciegas como un principio indisputable. Si en algún momento intermedio entre el delito y la pena hubo en abstracto una ley que otorgaba un beneficio, no concedérselo sería obviar la aplicación de la ley penal más benigna.

Esta visión obliga a poner la carga argumentativa a cargo de quienes se rehusaron a aplicar el 2×1. Para ello usaron varios caminos que también en abstracto parecen razonables: decir que se trata de un delito estructuralmente diverso de los comunes (lesa humanidad) y por ende ninguna reducción de pena es viable; decir que por ser un delito permanente debe aplicarse la pena vigente en el último tramo de su comisión (cuando ya se había derogado el “2×1”) y, finalmente, decir que la prisión preventiva que esa ley penal quería compensar en el caso de Muiña sucedió cuando el beneficio ya no estaba vigente.

corte suprema

¿Qué margen de acción tiene la Corte en este nuevo caso? ¿Qué camino podría tomar si quisiera revertir la doctrina del fallo Muiña?

No olvidemos que es un caso que depende de una infausta alineación de planetas: todo nace porque mientras rigió el 2×1 no estaba en la práctica abierta la posibilidad de que hubiera juicio a partícipes de delitos de lesa humanidad de la dictadura. Justamente ese es un camino que podría ensayarse: no fue “de hecho” ley aplicable a estos acusados. Hay otra línea de diferenciación: aún si lo fue, siempre estuvo prohibida la sanción de leyes que reduzcan penas a delitos de lesa humanidad. Finalmente, creo que hay un desafío técnico para lo que podríamos llamar “Muiña II” (aunque seguramente la carátula será otra) que es qué mérito darle a lo que hizo el Congreso, porque hay un peligro en habilitar la elusión del principio de ley más benigna a través de leyes “interpretativas”. Es por ello que no se puede usar esa ley del congreso como fuente “directa”, sino interpretarla a todo evento como “corroborativa” de un razonamiento autónomo que no dependa de la ley. De lo contrario, estaría abriéndose el camino para que en el futuro haya leyes que agraven penas autodenominándose como “interpretativas” de leyes anteriores.

Concretamente, ¿sobre qué va a resolver la Corte el 27 de noviembre en torno al impuesto a las ganancias?

El caso no es sobre la constitucionalidad del impuesto en sí. Recordemos, porque en general pasa desapercibido, que antes había una situación de descalce entre ley y práctica. La Ley mandaba a que jueces paguen ese impuesto, y una Acordada de la Corte los (auto)eximía. Esa situación se saldó con una solución de compromiso a fines de 2016, por lo cual los jueces que juraran a partir de 2017 quedarían sujetos al impuesto. Eso implica (y la ley lo explicita) que quedan relevados del mismo los que tuvieron nombramiento anterior, tanto jueces, como empleados y funcionarios, de todo poder judicial (federal o provincial).

La discusión no es sobre la validez constitucional de esa exención legal, ni por la validez constitucional del diferente tratamiento entre jueces que juraron antes y después de ese año (algo que de hecho el Ministerio de Justicia trata de evitar haciendo que los candidatos nominados hagan, antes de la elección presidencial, una declaración formal acerca de si asumen o no la obligación de contribuir ganancias, con el objetivo obvio de oponerla en juicio en caso de que litiguen luego por esa causa).

¿Por dónde pasa entonces la cuestión?

La disputa es meramente interpretativa porque la ley usa la palabra “nombramiento”. Veamos un ejemplo: el secretario que ingresó al poder judicial hace 10 años está exento. Gana un concurso hoy, y va a jurar. La duda es si consideramos como “nombramiento” su ingreso al Poder Judicial como institución (y entonces mantiene la exención), o si consideramos que al asumir como magistrado tuvo un nuevo “nombramiento” y entonces debería tributar como funcionario “nuevo”. Un caso similar es el de un juez “viejo” que concursa y es nombrado camarista “nuevo”. ¿Debe o no pagar?

Esa causa fue promovida por la Asociación de Magistrados y tiene cautelar favorable a la petición, que postula la interpretación de que debe considerarse el “primer” nombramiento, y no el “nuevo”. Eso deberá resolver la Corte, de forma que ni siquiera está en juego la decisión de fondo sobre ese planteo.

Queda, no obstante, abierta la chance de que la Corte se salga un poco de libreto y haga alguna afirmación “obiter dictum” para anticiparse a esos dos frentes que sugería antes: compatibilidad entre tributación al sueldo judicial y prohibición de no reducir salarios de jueces; conjurar la posibilidad de litigios que presenten como agravio el hecho de que hay diferente carga tributaria entre contribuyentes que hacen lo mismo, sólo en función de una distinta fecha de incorporación. Sin información real, sospecho que esa es la razón por la cual tomaron la decisión de resolver sobre un tema cautelar (algo que la Corte rara vez hace).

¿Pueden resolver los propios integrantes de la Corte sobre la constitucionalidad del impuesto a las ganancias?

Pueden resolver este caso -que afecta al subconjunto pequeño de “nuevos nombrados” post 2016- porque ciertamente no los involucra, así que no deben excusarse.

Ahora bien, si hubiera algún litigio que se suscitara contra la legitimidad del impuesto en su aplicación a salarios judiciales en general, no pueden ser decisores en una causa en la que tienen un interés claro, y lo mismo se aplica a sus subrogantes naturales, que serán camaristas. Por tal razón, y debiendo excusarse todos los judiciales, este es uno de los poquísimos casos en que la decisión debería ser tomada por esa lista de “conjueces” de la Corte que periódicamente designa el Senado para intervenir en casos en que se haya acabado la línea de subrogancias.

 

*Gustavo Arballo se graduó de abogado en la Universidad Nacional de La Plata e hizo cursos de posgrado en la Universidad Austral y la Universidad Nacional de Córdoba. Actualmente trabaja en espacios de capacitación judicial e interviene del debate público sobre el Derecho a través de su blog personal.

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